“(...) la presente publicación sobre “El delito de negociación incompatible con el ejercicio de la función pública”, ilícito que es recogido en el Código Penal y con el cual se tendría que buscar prevenir comportamientos que afecten, en forma general, el correcto funcionamiento de la Administración Pública, y, en forma específica, la imparcialidad de los funcionarios y servidores públicos.
Digo “tendría”, porque pese a la relevante utilidad que este delito tiene en la lucha contra la corrupción, el tratamiento que le ha dado el legislador no se condice con ella. Esto se pone en evidencia, por citar un ejemplo, con su actual ubicación en el Código como delito de “corrupción de funcionarios”, pese a ser un ilícito de “aprovechamiento del cargo público”. Curiosamente, la ley penal nacional identifica a la negociación incompatible con el nomen iuris de “aprovechamiento indebido de cargo”.
En efecto, sucede que cuando se le ubica en un grupo de ilícitos de tan diverso matiz –comparte ubicación sistemática con el cohecho, el tráfico de influencias y el enriquecimiento ilícito–, su alcance se ve ciertamente limitado hasta el punto de ser considerado uno de naturaleza “residual” o “subsidiaria” –incluso respecto de delitos como la colusión con el que no ha sido agrupado por el legislador–. Siendo ello así, se relega la protección del importante valor social que se pretende tutelar con la criminalización de los actos de negociación incompatible, esto es, “el deber de imparcialidad del funcionario o servidor público”.